大阪高等裁判所 昭和２８年（う）１８号 判決
控訴人 被告人 桑名金蔵 外一名
弁護人 渋谷又二
検察官 十河清行
主文
原判決を破棄する。
被告人桑名金蔵は無罪。
被告人園田辰次郎を罰金千円に処する。
右罰金を完納することができないときは罰金弐百円を壱日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
本裁判確定の日より壱年間右刑の執行を猶予する。
訴訟費用中原審の証人瀬戸節夫、同本井邦行、同田中茂（田中は昭和二十七年八月二十六日出頭の分のみ）、同中田益雄、当審の証人瀬戸節夫に支給した部分は被告人園田辰次郎の負担とする。被告人園田辰次郎に対する公訴事実中訴因第三及び第四の点につき同被告人は無罪。
理由
控訴理由は末尾添綴の弁護人渋谷又二名義の控訴趣意書記載の通りである。
論旨第一点について。
原判決は被告人桑名金蔵につき本件公訴事実である「被告人桑名金蔵は兵庫県朝来郡山口村新井七百七十七番地に於て、常時労働者五名以上に使用して木材加工の事業を行い、並に常時労働者を使用して植林立木の伐採業を営む労働者災害補償保険法第三条に所謂強制適用事業である日本土地山林株式会社の新井事務所長として、同事務所の一切の業務を担当し、同法に関する保険加入者の業務についても事業主に代つて之を処理すべき代理人であり、被告人園田辰次郎は同事務所に雇はれ、庶務係として労働者災害補償保険に関する事務を処理していた使用人であるが、
第一、昭和二十五年四月五日労働者災害補償保険法第三十条に基き但馬労働基準監督署長に対し、昭和二十四年度の確定保険料の報告をするに際し、同年度の保険料算定の基礎である賃金総額が六百二十三万六千七十円であり、其の保険料額が十一万四百四十八円四十四銭であつたのにも拘らず、賃金総額を五百九十七万五千七百四十円保険料額十万五千七百六十二円三十六銭と真実でない虚偽の報告をなし、
第二、同事務所が同年四月二十日同法第二十八条に基き但馬労働基準監督署長に対し同日以降同年九月二十日迄の予定で、朝来郡山口村佐中に於て常時労働者を使用し立木伐採業を営むに際し、賃金総額の見込額を六十二万五千円保険料額を三万二千五百円として概算保険料の報告をしたが同年九月三十日現在に於て賃金総額が百二十三万千八百三十六円となり其の保険料額が六万四千五十五円であつて、右見込額より百分の二十以上増加したにも拘らず、同法第二十九条に基き所定期日である増加した日から五日以内に之が報告をせず、
第三、同年六月二十日及び七月二十日の二回に亘り但馬労働基準監督署長に対し、同年五月二十一日同会社の労働者植田清一が業務上負傷したため其の保険給付を請求するに際し、同人の休業補償費及び障害補償費の算定の基礎となる平均賃金が百八十三円三十三銭であつたにも拘らず二百二十円六十銭と不実の告知をなし以て虚偽の報告をなし、
第四、同年九月二十三日但馬労働基準監督署長に対し、同年九月六日同会社の労働者藤原久吉が業務上負傷したため其の保険給付を請求するに際し、同人の休業補償費及び障害補償費算定の基礎となる平均賃金が百二十七円五十八銭であつたにも拘らず、百三十二円と不実の告知をなし、以て虚偽の報告をなし
たものである。」との事実を認定し、これに対し労働者災害補償保険法第五十二条第一号第五十四条を適用しているのであつて、これによれば本件は同法第五十四条の所謂両罰規定に基き、日本土地山林株式会社の庶務係なる従業員園田辰次郎が同会社の業務に関してなした行為につき、被告人桑名金蔵を処断したものと解せられるのである。
しかし同法第五十四条の規定により、従業者が業務に関しなした違反行為に基き罪責を負担するのは、該従業者を使用する法人又は人であつて、その他の者に及ばないことは規定自身よりして、明らかなところである。
然るに本件公訴事実は前示の通りで、被告人桑名金蔵は日本土地山林株式会社の新井事務所長として同事務所の一切の業務を担当していた者ではあるが法人そのものではないし、又同被告人自身が違反行為をしたものというのでもないから、同被告人が労働者災害補償保険法施行規則第二条により事業主より代理人に選任されていると否とにかかわらず、相被告人園田辰次郎がした右違反行為に基きこれを処罰することはできない。
然らば被告人桑名金蔵に対する本件公訴事実は罪とならないのに、前記法条を適用し有罪の言渡をした原判決は法令の適用を誤つたものでこの誤が判決に影響すること勿論であるから、本論旨は理由がある。
よつて刑事訴訟法第三百九十七条第一項第二百八十条により同被告人に関する原判決を破棄し、同法第四百条但書により直ちに判決するに、同被告人に対する本件公訴事実は前説示の通り罪とならないから同法第四百四条第三百三十六条により無罪の言渡をする。
同論旨第二点について。（被告人園田に関してのみ以下同じ。）
原判決は弁護人の主張に対する判断の二に於て、労働者災害補償保険法の立法の趣旨は労働者の保護とその福祉を増進することが目的であつて、このために本法がその取締の厳正を期して居り、その罰則規定たる同法第五十二条第五十四条の趣旨を深く考えると、同法に於てはその違反行為に犯意を必要としない趣旨を窺ひ得るから、刑法第三十八条第一項但書の特別の規定ある場合に該当し、犯意を必要としないものであると説示している。
しかし労働者災害補償保険法の立法目的を考慮しつつ全文を通読してみるに、同法第七章罰則規定に於て定められた犯罪につき、犯意を必要としないとの趣旨はこれを窺ひ得る何物もない。よつて同法が終戦後の新しき時代の要求に基く立法だとしても、同法所定の犯罪は刑法第三十八条第一項本文の罪を犯す意ある場合（同法第五十四条の適用による法人若しくは人についてはこれを除く）にのみこれを罰し得べきものといはなければならない。然らば原判決が同法違反の犯罪に犯意を必要としない旨の判断をしたのは法令の解釈を誤つた違法がある。しかし原判決は右判断の前段に於て、「弁護人は本件行為は被告人等の過失であつて犯意がないから無罪であると主張するが、右は証拠によつて何れもその事実の証明が十分であると判断せらるる」と判示して居り、その措辞稍明確を欠く憾なきを得ないが、原判決が犯罪事実として引用している起訴状記載の公訴事実と証拠とを対比するときは、原判決は被告人において本件犯罪事実に対する認識即ち犯意ありとしたものであることが認められるから、結局原判決の前記二の判断は無用の判断をしたものというべく、従てその判断の誤は判決に影響を及ぼさないものとし、本論旨は結局理由がない。
同論旨第三点について。
原判決は第二事実に於て「賃金総額の見込額六十二万五千円、この保険料額三万二千五百円」であつたものが「賃金総額百二十三万千八百三十六円、保険料額六万四千五十五円」と二割以上増加したのに所定の報告をしなかつた事実を認定して居り、これに対し論旨に於ては右は保険料率五銭二厘として計算した場合の数額であるが、右賃金の内には保険料率三銭四厘のものがあつて、これにより計算すれば保険料は二割以上増加していないから、報告の必要がないものであると主張してゐるのである。
しかし原判決引用の証拠によれば、被告人園田辰次郎がなした概算保険料報告書に於ては、賃金総額の見込額六十二万五千円、保険料率五銭二厘、概算保険料三万二千五百円として報告してゐたところ、判示期日現在に於て賃金総額が百二十三万千八百三十六円となつたことが認められ、この点は同被告人は当公廷に於てもこれを認めてゐるところで、これによれば賃金総額に於て二割以上増加したことは明らかである。尚被告人（記録第二二〇丁）弁護人（同二四〇丁裏）は原審に於てこの内五十二万七十七円は保険料率三銭四厘であると主張してゐるから、仮りにこの部分は三銭四厘でその他の部分は五銭二厘の保険料率として保険料を計算すれば、保険料五万四千六百九十三円となり保険料額に於ても二割以上増加したことになる。
然らば弁護人の主張の保険料率による場合といへども、賃金総額保険料共二割以上増加したものであるのみならず、前記保険法第二十九条に於ては賃金総額の見込額が二割以上増加した場合に報告を命じているのであるから、被告人の報告義務には消長がないものというべきである。よつて本論旨は理由がない。
同論旨第四点について。
原判決は第三事実に於て判示植田清一の平均賃金を百八十三円三十三銭と認定している。しかし原判決引用の証拠によれば、同人は昭和二十五年四月二十二日より日本土地山林株式会社に雇われ、同月中に六日労働して賃金千六百五十円を、五月一日より同月二十日迄に十七日労働して賃金四千七百四十八円を受けていたが、同月二十一日負傷したものであること、右会社の就業規則には賃金締切日は毎月末日となつていることが認められる。それで原判決は本件には賃金締切日があるものとし労働者災害補償保険法第十二条第五項労働基準法第十二条第二項により、本件負傷直前の賃金締切日は同年四月三十日であるからその以前なる四月中の賃金千六百五十円を、四月二十二日より同月三十日までの総日数九で除した百八十三円三十三銭を平均賃金と認定したものと思はれる。
しかし労働基準法第十二条第一項は「この法律で平均賃金とは、これを算定すべき事由の発生した日以前三箇月間にその労働者に対し支払はれた賃金の総額を、その期間の総日数で除した金額をいう。但………」と規定している。その趣旨は一時的な給与の伸縮や労働日数の多寡等による賃金の高低のあるものにつき妥当な平均値を求めんとしたもので、そのためには労働の全期間を平均するが最も望ましいかも知れぬが、それでは計算その他に於て複雑であり、又甚しく短期間では時により妥当を欠く場合のあることを考慮し、先ず事由発生の過去三箇月分の実績を基準にして平均値を求むるのが平衡を得たものとする規定であつて、この基準期間を三箇月とすることを原則としているのである。しかし賃金締切日があるとき事由の発生が締切期間の中途にあつた場合には、その期間の賃金は未整理等のこともあるから、これを除外し直前の締切日以前三箇月の賃金総額を基準にすることにしたのが同条第二項で、この第二項は中途にある締切期間の部分を除外するもその前三箇月の期間のある場合の規定である。これ平均賃金は三箇月間の賃金を基準とする第一項の原則よりして当然の結果である。若しそれ雇入後三箇月の期間のない場合には、三箇月分を平均することが不可能であるから、三箇月に最も近い雇入後の全期間の総賃金を基準にすることにしたのが同条第六項の規定である。そこで第六項の規定の適用ある場合は第二項の適用を排除するものといはなければならない。
判示植田清一は前示の通り雇入後負傷までの期間が三箇月に満たないものであるから、同条第六項を適用すべきもので、同条第二項を適用すべきものではない。
そこで同条第六項に基き雇入後負傷前日までの総賃金六千三百九十八円をその間の総日数二十九で除すときは二百二十円六十二銭となり、この金額は同条第一項但書第一号により右総賃金をその労働日数二十三で除した金額の百分の六十より多額であるから、この二百二十円六十二銭を以て、植田清一の平均賃金と認定すべきである。被告人園田辰次郎はこの計算方法によりて、平均賃金を算出しその旨証明告知したのであるから、何等虚偽の報告をしたものとはいえない。よつて本公訴事実は罪とならないものといはなければならない。然るに原判決は前記法条の解釈を誤り事実を誤認した違法があつて本論旨は理由あり。
同論旨第五点について。
原判決は公訴事実第四に於て、労働者藤原久吉の平均賃金は百二十七円五十八銭であつたのに、金百三十二円と不実の告知をしたものと認定してゐるのである。
しかし被告人園田辰次郎の当公廷に於ける供述証人瀬戸節夫に対する当審の尋問調書、原審第二、三回公判調書中の証人瀬戸節夫、同伊藤武彦の供述調書、労働基準監督官瀬戸節夫の顛末書（記録第一九〇丁）押収に係る人夫出役簿賃金台帳（証第一号符号一号）、傷病者藤原久吉名義の休業補償請求書（同上十一号の内）の記載によれば、被告人園田辰次郎は日本土地山林株式会社の労働者藤原久吉が負傷した際、同人に対する賃金を同会社山林課長伊藤武彦に問い合はせたところ、同課長は右藤原久吉の賃金は未だ精算のできてゐない部分もあつたので、同人に対する会社の標準賃金は一日金二百二十円である旨答へたので被告人はこれを基準としその平均賃金を金百三十二円と算定した上、その旨証明告知したものであることが認められるから、同被告人の所為は平均賃金なる労災保険法上重要なる事項については慎重な取扱いをなすべきであるのに、山林課長の言を信じてなしたる点に於て軽卒の誹を免れないものがある。
しかし右証拠によれば労働者藤原久吉は昭和二十五年六月二十五日右会社に雇入れられたもので、同年九月六日の負傷迄三箇月に満たない者であるところ、その負傷前の同人の賃金は六月中に於て一日半就労して金三百円、七月中に於て十八日半就労して金四千円、八月中に於て十六日就労して金三千五百六十八円、九月中に於て半日就労して金百十円以上合計三十六日半就労して金七千九百七十八円なることが認められるから、この賃金を労働基準法第十二条に従い実働日数で除したものに百分の六十を乗ずるときは金百三十一円十五銭となり、右総賃金を暦日数で除した金額より多いから、この百三十一円十五銭が平均賃金となることになる。
然らば原判決が藤原久吉の平均賃金を金百二十七円五十八銭と認定したのは事実を誤認したものというべく、しかもこの百三十一円十五銭なる金額と被告人が証明告知した平均賃金百三十二円との差は僅か八十五銭、補償請求金額に於て七円十四銭の相違を来すだけである。更に前記証拠によれば平均賃金を百二十七円五十八銭とした場合の補償金額との差額は返戻し、この点に於ては既に事済になつてゐるものであることが認められる。然らば被告人の証明告知事項に於て真実に相違する点があるけれどもその相違は右の如く極めて僅少であり、しかも右証明は前示の如く注意を欠いた点はあるが虚偽なることを認識しないでなしたものであるから、結局この公訴事実は罪とならないものといはなければならない。然るに原判決は平均賃金算定の基準法規の解釈を誤りて事実を誤認した違法があつて本論旨は理由がある。
以上結局弁護人の論旨第四、五点は理由があるから、刑事訴訟法第三百九十七条第一項第三百八十条第三百八十二条により被告人園田辰次郎に対する原判決を破棄し、同法第四百条但書により直ちに判決するに同被告人に対する罪となるべき事実は原判決引用の起訴状の訴因第一、第二に該当するのであるが該訴因に於ては被告人桑名に対する公訴事実と共に記載してゐるから、当審に於ては簡明を期するため被告人園田に関する部分を抽出し、次の通り事実を認定する。
罪となるべき事実。
被告人園田辰次郎は兵庫県朝来郡山口村新井七百七十七番地に於て、常時労働者五名以上を使用して木材加工の事業を行い、並に常時労働者を使用して植林立木の伐採業を営む労働者災害補償保険法第三条にいわゆる強制適用事業である日本土地山林株式会社の新井事務所に雇はれ庶務係として労働者災害補償保険に関する事務を処理してゐた従業者であるが、同会社の右業務に関して
第一、昭和二十五年四月五日労働者災害補償保険法第三十条に基き、兵庫労働基準局長に対し、昭和二十四年度分の確定保険料の報告をするに際し、同年度の保険料算定の基礎となる賃金総額が六百二十三万六千七十八円であり、その保険料額が十一万四百四十八円四十四銭であつたにも拘らず、賃金総額を五百九十七万五千七百四十円、保険料額を十万五千七百六十二円三十六銭と真実でない虚偽の報告をなした。
第二、昭和二十五年四月二十日前同法第二十八条に基き兵庫労働基準局長に対し、同事務所が同日以降同年九月二十日迄の予定で兵庫県朝来郡山口村佐中に於て、常時労働者を使用し立木伐採業を営むに際し、その賃金総額の見込額を六十二万五千円、保険料額を三万二千五百円として概算保険料報告書を提出してをいたが、同年九月三十日現在に於て、賃金総額が百二十三万千八百三十六円その保険料額が少くとも五万四千六百九十三円以上となつて、右見込額より百分の二十以上増加したにも拘らず、同法第二十九条に基き、所定期日である同年十月五日までにその旨の報告をしなかつた。
ものである。
証拠の標目
判示第一事実につき。
一、確定保険料報告書（証第一号符号七号一三枚目及五八枚目）
一、確定保険料報告書謄本（同符号八、昭和二十五年四月五日、同年十一月七日附のもの）
一、保険料算定基礎調査書（同符号一七）
一、元帳（同符号二ノ一）
一、金銭出納帳（同符号二ノ二）
一、経費内訳帳（同符号五）
判示第二事実につき
一、概算保険料報告書（証第一号符号七ノ一五枚目）
一、概算保険料報告書謄本（同符号九）
一、保険料算定基礎調査書（同符号一八）
一、概算保険料増加報告書（同符号七ノ三二枚目）
一、同謄本（同符号一〇中但馬有第三四九号の分）
一、伐木集材人夫出役簿賃金台帳（同符号一）
一、金銭出納帳（同符号二ノ二）
一、経費内訳帳（同符号五）
一、労働者数諸報告書綴（同符号一九、二〇）
一、被告人外二名の理由書（記録一六七丁）
判示全部につき
一、原審第二回公判調書中証人瀬戸節夫の供述記載
一、原審第三回公判調書中証人本井邦行の供述記載
一、原審第五回公判調書中証人田中茂の供述記載
一、被告人園田辰次郎の検察官に対する第一回供述調書
一、原審第六回公判調書中の被告人園田の供述記載
一、当審の証人瀬戸節夫に対する尋問調書
一、被告人園田辰次郎の当公廷に於ける供述
法令の適用
被告人園田辰次郎の判示所為は労働者災害補償保険法第五十二条第一号第三十条第二十九条罰金等臨時措置法第二条第一項に該当するが、いずれも罰金刑を選択し、右は刑法第四十五条前段の併合罪だから刑法第四十八条第二項により合算した罰金額内に於て同被告人を罰金千円に処し、刑法第十八条により労役場留置期間を定め、尚犯情に鑑み刑法第二十五条第一項により一年間右刑の執行を猶予し、訴訟費用の負担につき刑事訴訟法第百八十一条第一項本文を適用する。尚被告人園田に対する公訴事実中訴因第三、第四事実（弁護人の論旨第一点に対する説示に於て摘録した起訴状記載の第三及び第四公訴事実）は、論旨第四、五点に対し説示した通り罪とならないから、刑事訴訟法第四百四条第三百三十六条により無罪の言渡をする。
よつて主文の通り判決をしたのである。
（裁判長判事 岡利裕 判事 国政真男 判事 石丸弘衛）
弁護人渋谷又二の控訴趣意
第一点原判決には法律の適用を誤つたか事実誤認の違法があり判決に影響ありと思料する。
一、原判決は被告人桑名金蔵は日本土地山林株式会社新井事務所の所長として本法の保険事務を処理していた者であるから労働者災害補償保険法施行規則第二条によつて予め代理人選任の届出がないけれども労働者災害補償保険法第五十四条によつて処罰することが出来るものと解されたのは違法である。
二、労災保険法第五十四条は所謂両罰規定であつて行為者の外法人又は人（本人）が処罰される事を規定したものである処本件に於ける所謂行為者は被告人園田辰次郎であつて、被告人桑名金蔵ではなく、又同人は勿論日本土地山林株式会社の代表者ではなく、同会社の代理人でもないから処罰をうくる理なしと確信する。桑名金蔵が新井事務所所長として（被告人の争う所であるが）事実上同所の一切の事務を処理して居たとしても第五十四条に所謂法人の代理人ではなく施行規則第二条により選任届出のない限り法人又は人が処罰されることがあつても被告人桑名金蔵が処罰をうけることはあり得ない所であると解する。
三、桑名金蔵は本件発生当時は事実上新井事務所所長として同事務所の一切の事務を処理して居たものでない、本社の常務取締役で営業部長である原審証人土倉梅蔵が昭和二十三年頃新井事務所に赴任するまでは被告人桑名は所長であつたが赴任以来同人が一切の事務責任者となり、桑名は同人の指揮下に置かれ名目だけが別に変更の必要もなかつたので従来通り所長と呼ばれて居たのみで事実上は土倉梅蔵が所長であり責任者であつた（原審証人土倉梅蔵の第二回供述調書）もので原審が被告人桑名金蔵を日本土地山林株式会社新井事務所の所長として保険事務処理責任者と認定せられたのは事実誤認である。
四、要するに本件発生当時事実上被告人桑名金蔵は新井事務所の所長として一切の事務処理の責任者ではなく只呼称のみが従前通り所長として残つて居たにすぎないものであるから両罰規定が適用されるとすれば本社社長が其の責任者であり仮りに原審判示の如き法律の解釈を是認しても土倉梅蔵が処罰さるべきで被告人桑名金蔵に何んの関係もないものと思料する次第である。
第二点法律の適用を誤つた違法を犯し判決に影響あるものと思料する。
一、原審は本件起訴事実は何れも被告人等に犯意のない事を認定せられながら行政上の目的のためにする取締法規に違反する罪であるから犯意を要しないものとされたが取締規則中其の規定せる違反行為に付き刑法第三十八条第一項本文の適用を除外し犯意の有無を問はず之を処罰すべき旨の明文なく又其の趣旨の認むべき規定のなきときは同規則違反行為と雖も犯意の有無に依り犯罪の成否を決すべきであり（大審九年刑三二九頁、大審七年刑五九五頁、法律時報第二十巻八号六〇頁）原判決は法律の適用を誤つた違法を免れぬものである。
二、因つて当然本件両被告人には無罪の判決が与えられるべきである。
第三点原判決には事実誤認か理由不備の違法があると思料する。
起訴状記載第二事実について。但馬労働基準監督署が昭和二十五年九月二十日現在に於て賃金総額が百二十三万千八百三十六円その保険料六万四千五十五円であつて見込額より百分の二十以上増加しているとの主張であるがこれは同監督署の計算違いで山林事業全部を五銭二厘の保険料率で計算しているから左様な結果になるのであるがその中に所謂「其の他の山林事業」として三銭四厘の保険料率が含まれておりこの事実は原審第三回公判廷に於て弁護人が証拠として提出した領第一号ノ十六兵庫県労働基準局長より被告人等の日本土地山林株式会社に対する「労災補償保険料徴収金の過誤納に伴う充当について」と題したる文書によつて明白な通り右文書中に赤字を以て記載せられている金額が却つて過誤納となつて居り右過誤納保険料は之を昭和二十六年度の保険料に充当する旨の決定通知がなされたもので原審第一回公判期日に弁護人から証拠として提出した「確定保険料報告書」と相俟つて但馬労働基準監督署の誤算による告発である（原審提出弁論要旨第二）ことは原審以来被告人が強力に主張し抗争して来た所である。之に対し検察官並に監督署は「一事業一保険料率」の内規があると主張したのであるが労災法の規定を見るに何等「一事業一保険料率」の規定の見るべきものなく、却つて施行規則第二十三条は一事業場に於て二以上の独立した事業が行われておる場合保険料率は其の事業の種類にしたがい適用する事を明記しておる。ひるがえつて日本土地山林株式会社の事業の実態を見るに「立木の伐採搬出」は危険率多く従つて之を「山林事業」として保険料率五銭二厘を課することは当然であるが、「其の他の山林事業」に属する右伐採搬出と全然独立の「下刈播取、床替、植込、苗圃手入、施肥、消毒、堀取、地桁、蔓切除草、推葺栽培」等多種多様の殆んど危険を伴はない事業に前者と同様五銭二厘を課する事は不合理であり此等には三銭四厘の料率を以て相当とする。現に昭和二十六年度分以降は監督署に於ても之を承認し継続事業として一括処理を是認しておるのである。従つて原審が之を有罪とするに際しては「一事業一保険料率」の原則が法的に認められておるのか否か、「其の他の山林事業」の料率が三銭四厘を以て相当であるとすれば基準局長の決定通知書の通り過払となるに不拘何故百分の二十以上増加して居ることになるのか等の点について何等の理由を附せず因つて理由不備又は事実誤認の違法ありと信ずる。
第四点原判決には事実誤認か法律の適用を誤つた違法がある。
起訴状第三の事実について。植田清一の場合出来高払又は請負制である（原審植田清一の証言）から事実上賃金締切日は特定しない故に労働基準法第十二条第二項の賃金締切日のある場合に該当しない。
しかるに日本土地山林株式会社が監督署に届出た就業規則に賃金の締切日は月末となつて居るからそれによつて計算すると起訴状に記載の通り平均賃金は百八十三円三十三銭であるのに二百二十円六十銭として虚偽の報告をしたと言うのであるが、就業規則は一般労務者（日給制又月給制の賃金締切日を規定したもので出来高払又は請負制の場合は特定の賃金締切日のない事は其の性質上当然であると言はねばならない。従つて就業規則に仮りに賃金締切日を月末として届出であつても出来高払又は請負制の場合には賃金締切日のないものと解する外はない。故に植田清一の場合には労働基準法第十二条第一項により平均賃金を算定するを以つて相当なりと思料する。
第五点原判決には法律の適用を誤つた違法がある。
起訴状第四の事実について。藤原久吉の平均賃金が百二十七円五十八銭であつたにも拘らず百三十二円と不実の告知をしたと言うのであるが勿論犯意のなかつた事は原審認定の通りであり且つその平均賃金差額は四円四十二銭で僅かに総額に於て三十七円の請求超過となつておるにすぎず違反行為に違法性が認められない。
仮令過誤に基き多少の請求超過となつて居るとするもそれが社会一般の通念上それを犯罪として処罰することが不穏当であると考えられる場合には違法性なきものとして処罰すべきでない。殊に金銭の価値の著しく下落しておる今日に於ては所謂一厘事件にも該当するもので有罪の認定は違法であると信ずる。